【基本案情】
2004年，某铁路运输法院依法接受指定，执行长安公司申请执行汤某、曹某及鸿达公司借款合同纠纷案。在向三被执行人送达执行通知时发现，汤某、曹某均查无下落。3月4日，法院向汤某、曹某公告送达执行通知。
根据长安公司提供的财产线索，某铁路运输法院于2004年3月3日裁定查封了预售登记在汤某、曹某名下的位于北京市朝阳区的两套房产，同时依法向北京市国土资源和房屋管理局送达了查封裁定和协助执行通知书。
经法院调查，该两套房产曾于1998年1月被某省检察院扣押。同年6月，按照某省检察院指令，某省某市财政局国库券交易部作为刑事案件被害人，将该两套房产的购房尾款支付给鸿达公司。2001年10月，此两套房产已由某省某市检察院发还交易部，某省检察院并代交易部委托鸿达公司将其对外出租，收取租金，并在扣除管理费用后全部返还省财政。
另查明，某省检察院对涉案两套房产的扣押，当时并未向北京市房产管理机关进行备案登记，亦未送达扣押决定和协助执行通知。
2004年3月11日，某铁路运输法院接到北京市国土资源和房屋管理局电话，称该局于2004年3月10日收到某省某市公安局扣押该两套房产的决定。
经查证，该两套房产于1996年6月即在北京市房屋管理部门办理了预售商品房抵押登记，抵押期限自1995年10月26日至2000年10月25日。抵押人系汤某、曹某，抵押权人为某银行北京市分行国际业务部。根据北京市某法院的已生效民事判决，1996年5月23日，由被执行人鸿达公司作担保人，被执行人汤某、曹某与某银行北京市分行国际业务部签订的两份《楼宇按揭贷款合同》合法有效。本案申请执行人长安公司合法继受抵押权人某银行北京市分行国际业务部的权利。
【分歧意见】
对于本案，存在两种分歧意见,就是民事执行和刑事追赃，谁优先？
某省检察院的意见是刑事追赃优先。他们认为，其为追查刑事犯罪需要，扣押涉案犯罪嫌疑人汤某、曹某的违法所得财物，完全符合法律规定。第一，其扣押该两套房产的时间远早于铁路运输法院的查封行为。第二，按照“先刑后民”的处理原则，刑事扣押的效力高于民事查封的效力。第三，铁路运输法院明知该两套房产已被刑事扣押，而仍然予以查封的行为，违反了我国《民事诉讼法》明确规定的禁止重复查封、扣押和冻结的规定，因而是违法和无效的。
某铁路运输法院的意见是民事执行优先。他们认为，其在民事案件执行过程中对该两套房产的查封合法有效。第一，《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第二，法律明确规定，对于房产的查封、扣押，应当到房产所在地的房产管理机关办理查封、扣押备案登记，但某省检察院当时却并未履行这一必要手续。第三，依照《担保法》、最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等法律和司法解释的明确规定，未履行法定手续的查封、扣押不得对抗履行了法定手续的查封、扣押。第四，检察机关在刑事案件尚未结案的情况下，对涉案财产进行实体处理，不仅办理了发还手续，并且对外出租，收取租金。这种错误处理方式严重违背了刑事案件办理程序的相关法律规定，属于违法办案。
【法理评析】
当前，因人民法院民事强制执行与公安、检察机关在刑事诉讼活动中进行追赃而产生的重复查封、扣押、冻结问题，已越来越成为司法实践中的突出问题。
刑事追赃是国家授权的特定机关在人民法院对行为人作出有罪判决后，依据生效判决中对罪犯通过犯罪行为所获取财物的确认，运用国家强制力，采取强制手段，对涉案的赃款赃物予以追缴并依法处理的诉讼行为。其作用在于惩罚犯罪，并在最大程度上挽回因犯罪行为而给社会所造成的物质上的损失。《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第四百三十八条规定，财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第二条规定，“刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。”
上述司法解释明确了赃款赃物的执行权属于第一审人民法院。刑事追赃本质上是刑事诉讼法中的执行行为，因而，刑事案件裁判中关于财产部分（包括财产刑和涉案财物）的执行事项理应由行使国家执行权的机构来负责执行，而当前国家执行机构归属于人民法院，因此，刑事追赃的执行主体应当是人民法院。查封、扣押在案的房产属于依法不宜移送的实物，根据最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第三百六十七条第二款的规定，涉案财物未随案移送的，人民法院应当在判决生效后十日内，将判决书、裁定书送达查封、扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回。
据此，检察机关若为赃款赃物的查封、扣押机关，可以依据人民法院已经生效的刑事判决、裁定处理其查封、扣押在案的财物。没有人民法院生效裁判，不能直接处理其查封、扣押在案的赃款赃物。另外，在刑事裁判生效后，人民法院在执行依法不移送的被查封、扣押财物时，应当及时通知查封、扣押机关上缴国库。
综上所述，笔者认为，本案中法院对涉案的两套房产采取查封措施符合法律规定，并无不当，且程序合法，法律手续完备。因此，应当依法对被查封的两套房产继续予以执行。
(作者单位：石家庄铁路运输法院 )
本文来源：河北法制网